Como regra lógica, os
contratos bancários apenas são formalizados à vista da real possibilidade de
seu adimplemento. Isso implica na solvência dos contratantes, ou seja, na
existência de patrimônio/garantia que suportará, em tese, o cumprimento do
negócio jurídico.
Quanto ‘maior’ a garantia
(valor, liquidez, executividade), melhores as taxas de juros, os prazos de
vencimento, entre outros aspectos negociais.
Impenhorabilidade do bem
de família.
Basicamente, regrada pela Lei
n. 8.009/90. Conceito: artigo 5º, único imóvel ou o de menor valor, salvo
estipulação em contrário registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
Exceções: veículos de
transporte, obras de arte e adornos suntuosos: art. 2º. Bens móveis, quitados,
que guarnecem a residência: art. 1º, parágrafo único. Código de Processo Civil:
Art. 649, II. Salvo os de alto valor ou supérfluos.
Art. 3º, II (Crédito
Financiamento Imobiliário).
Art. 4º. Má-fé. Não se
beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de
má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se
ou não da moradia antiga. Fraude contra credores.
Código de Processo Civil:
Art. 649, VIII. Pequena propriedade rural, definida em Lei [art. 3º, § 2º, Lei
8.009/90], trabalhada pela família.
Novação e seus
efeitos sobre as garantias.
A novação é a extinção da
obrigação antiga, sem que haja a realização da prestação por parte do
devedor. Não é aditamento ou substituição, mas o nascimento de outra
obrigação, extinguindo-se a primeira. Modo de extinção da obrigação.
Necessário o ânimo de novar, ou seja, “quando a segunda obrigação tem
por finalidade extinguir a obrigação primitiva, criando outra. Se tal não se
verificar, a segunda obrigação criada será simplesmente uma confirmação da
primeira, não a extinguindo.” (Fran Martins. Contratos e obrigações
comerciais. ed. rev. e aum. Rio de janeiro, Forense, 1999, p. 29/30.)
Art.
360. Dá-se a novação:
I
- quando o devedor contrai com o credor nova
dívida para extinguir e
substituir a anterior;
II
- quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
III
- quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo,
ficando o devedor quite com este.
Art.
361. Não havendo ânimo de novar,
expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a
primeira.
Art.
362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.
Art.
363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação
regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.
Art.
364. A novação extingue os acessórios e
garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não
aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese,
se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.
Art.
365. Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente
sobre os bens do que contrair a nova
obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse
fato exonerados.
Art.
366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.
Art.
367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de
novação obrigações nulas ou extintas.
“NOVAÇÃO - Configuração - Contratos
bancários - Desconto de duplicatas com fiança - Sucessão de instrumentos que,
embora com o mesmo número, incluíram novos valores e vencimentos e, no último, substituição do apelante como fiador -
Caso de extinção da fiança, tanto mais sem prova do protesto dos títulos,
necessário a eventual direito de regresso - Sentença de improcedência da ação
declaratória de inexigibilidade da dívida em face do fiador reformada. DANO
MORAL - Banco de dados - Anotação indevida de desabono em nome do autor -
Dívida inexistente, uma vez reconhecida a extinção da fiança que prestara - Ato
ilícito que gera direito à reparação - Presunção de dano em se tratando de
restrição creditícia - Indenização fixada em R$-19.000,00, equivalente a 50
salários mínimos, dadas as peculiaridades do caso - Apelação provida. (TJSP,
Apelação n. 9294544-62.2008.8.26.0000, 14ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel.
José Tarciso Beraldo, j. 26.3.2008.)”
Súmula 214, STJ: O fiador na locação não
responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu. [Art. 366,
CC]
Súmula 286, STJ: A renegociação de
contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de
discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.
Outro tipo de novação: crédito sujeito à
processo de recuperação judicial (Lei n. 11.101/05). Arts. 49, 50, 59.
Art.
49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data
do pedido, ainda que não vencidos.
§
1º Os credores do devedor
em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os
coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.
Art.
50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente
a cada caso, dentre outros: (...)
§
1º Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão
da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação
expressa do credor titular da respectiva garantia.
Art.
59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores
ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem
prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1º do
art. 50 desta Lei.
“O
credor com garantia de terceiro (v.g.,, aval, fiança etc.), mesmo sujeitando-se
aos efeitos da recuperação, pode executar o garantidor. Um exemplo facilitará o
entendimento: suponha-se uma limitada que emitiu uma promissória em favor de
qualquer credor, tendo o sócio dessa limitada (ou qualquer terceiro) avalizado
o título. Mesmo que o crédito esteja sujeito aos efeitos da recuperação, o
credor pode executar o avalista. Deverá cuidar para, recebendo qualquer valor,
em qualquer das ações, comunicar nos autos da outra, tal recebimento. Neste
caso (aval pleno), não há, por óbvio, qualquer limite ao valor em execução,
ante a autonomia das relações cambiais”. (Manoel Justino Bezerra Filho, “Nova
Lei de Recuperação e Falências”, 3ª edição, RT, 2005, p.134/135.)
“(...) O deferimento do pedido de
processamento de recuperação judicial à empresa co-executada, à luz do art. 6º,
da Lei de Falências, não autoriza a suspensão da execução em relação a seus
avalistas, por força da autonomia da obrigação cambiária. (...).” (STJ, REsp n.
1.095.352/SP, Terceira Turma, Min. Rel. Massami Uyeda, j. 9.11.2010.)
Garantias Pessoais
ou Fidejussórias
Código Civil. Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem
todos os bens do devedor.
Assim, a definição garantia “pessoal” é imprópria. Melhor é a
delimitação como garantia “fidejussória”, ou seja, que provém da confiança no
adimplemento da obrigação.
Outorga uxória
(conjugal).
Código
Civil: Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges
pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I
- alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II
- pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III
- prestar fiança ou aval;
IV
- fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam
integrar futura meação.
Parágrafo
único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou
estabelecerem economia separada.
Art.
1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando
um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.
Art.
1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo
o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a
sociedade conjugal. [natureza decadencial]
Parágrafo
único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público,
ou particular, autenticado.
Art.
1.650. A decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento,
ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia
concedê-la, ou por seus herdeiros.
Súmula
332, STJ. A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a
ineficácia total da garantia.
Enunciado
n. 114, Conselho da Justiça Federal (CJF). O aval não pode ser anulado por
falta de vênia conjugal, de modo que o inciso III do art. 1.647 apenas
caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu.
"AVAL
PRESTADO POR CÔNJUGE SEM ANUÊNCIA DO OUTRO. NECESSIDADE DE OUTORGA UXÓRIA.
PREVISÃO CONTIDA NO ARTIGO 1.647, III, DO NOVO CÓDIGO CIVIL. EXIGÊNCIA
INSERIDA NO LIVRO RELACIONADO AO DIREITO DE FAMÍLIA QUE TEM POR FINALIDADE
SOMENTE PROTEGER A MEAÇÃO DO CÔNJUGE QUE NÃO ANUIU COM A GARANTIA OFERTADA.
FALTA DA OUTORGA UXÓRIA QUE NÃO LEVA À INVALIDADE DO TÍTULO [...]" (AC
2009.009588-6, TJRN, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Amaury Moura Sobrinho, j.
01/12/2009). [grifo nosso]
"[...]
Isso porque, ao contrário do que afirmou, a intenção do legislador, ao
colocar o instituto do aval, numa visão topográfica do Código Civil de 2002, no
Livro do Direito de Família, no artigo 1.647, inciso III, quis deixar claro que
tais disposições estariam inseridas nas relações familiares. Caso não fosse
essa sua intenção, e sim, a de exigir a validação formal do aval, quando
prestado na forma do referido artigo, com a presença de ambos os cônjuges, essa
norma deveria estar inserida no livro do Direito das Obrigações e não
no, do Direito de Família. Assim, primordialmente, sua intenção não foi tornar
nulo, nem anulável o aval prestado sem o consentimento do cônjuge, mas simplesmente
preservar sua respectiva meação. Até porque, o cônjuge que não
participou do aval não será prejudicado, em seu patrimônio, já que a sua meação
estará resguardada [...]" (TJPR AI 585103-0, Rel. Joeci Machado Camargo, 13ª CC,
j. 18/05/2009). [grifo nosso]
Aval: conceito, características,
forma de constituição e bens que respondem.
Lei
Uniforme de Genebra (Decreto n. 57.633/66). Art. 30 a 32.
Letra
de câmbio e nota promissória. Decreto n. 2.044/1908. Arts. 14 e 15.
Código
Civil: Arts. 897 e seguintes. (“Salvo disposição diversa em lei especial” –
Art. 903)
“Aval
é garantia de pagamento firmada por terceiro. (...) é obrigação formal,
independente e autônoma, surgindo com a simples aposição da assinatura no
título, tornando inadmissível ao avalista arguir falta de causa, opondo defesa
de natureza pessoal, só admissível ao aceitante.” (Amador Paes de Almeida. Teoria
e prática dos títulos de crédito. 27. ed. rev., atual. eampl. – São Paulo:
Saraiva, 2008, p. 48.)
“A
obrigação cambial do avalista é inteiramente autônoma. Quem presta aval se
obriga, ainda que inexistente, nula ou ineficaz a obrigação do criador do
título ajuizado.” (Rev. dos Tribs., 263/217 in ib id, p. 50.)
Súmula
n. 26, do STJ:
O avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde
pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário.
Não
há a possibilidade do “benefício de ordem”.
A
ausência de outorga uxória, como exposto acima, não anula o título, mas apenas
preserva a meação do cônjuge que não participou do negócio.
“Ação de
indenização por danos materiais e morais. Aval prestado
pelo autor em favor da ré. Ré que, por declaração encartada aos autos, assumiu
a responsabilidade pelos prejuízos experimentados pelo autor em razão da
garantia por ele prestada. Autor, em demanda judicial, que experimentou
expropriação de bem imóvel. Necessidade de ressarcimento do prejuízo pela ré.
Ampliação da indenização por danos materiais. Valor estimado na
inicial não ratificado pelos documentos apresentados pelo autor. Afastamento
mantido. Danos morais. Verba indevida. Inserção do nome do
autor nos órgãos de controle do crédito que derivou da sua própria conduta, ou
seja, o seu inadimplemento em cumprir a garantia prestada.
Sentença, nesta parte, reformada. Sucumbência recíproca. Reconhecimento,
prejudicado, em parte, o recurso adesivo do autor que buscava a elevação da
honorária. APELO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO, PREJUDICADO, EM PARTE, O RECURSO
ADESIVO, DESPROVIDO NA PARTE REMANESCENTE.
(...)
Não
era o caso, no entanto, do arbitramento de indenização por danos morais. As
restrições em nome do autor derivaram do aval prestado em favor da requerida. A
garantia foi livremente prestada pelo autor, que, por seu turno, deveria
conhecer as consequências do seu ato. Ou seja, não pode o autor reclamar dano
moral por ato que livremente pactuou e que, principalmente, à vista do seu
próprio inadimplemento, propiciou as anotações junto aos órgãos de controle do
crédito. Aparta-se, em suma, a condenação da ré ao pagamento de danos
morais.” (TJSP, Apelação n. 0016009-60.1998.8.26.0405, 3ª Câmara de Direito
Privado, Des. Rel.DonegáMorandini, j. 29.6.2010, grifos acrescidos.)
Fiança: conceito,
características, renúncias aos benefícios de ordem, fianças corporativas e
limites estatutários e formalização da extinção.
Código
Civil: Arts. 818 e seguintes.
Conceito: “A fiança, garantia fidejussória, é
típica garantia pessoal, baseada na confiança, fidúcia depositada na pessoa do
garante, o fiador. Evidente que essa fidúcia terá em mira primordialmente o
patrimônio do fiador, que em última análise responderá pela obrigação.” (Sílvio
de Salvo Venosa, Direito civil: contratos em espécie. 6ª ed., São Paulo:
Atlas, 2006, p. 410.)
Em
regra, é negócio jurídico gratuito (fianças corporativas são onerosas);
contrato unilateral (alguns autores consideram bilateral imperfeito, em vista
da ação de regresso); intuitu personae (confiança entre os
contratantes); acessório (conceito mitigado quando se trata de fiança
remunerada, pois desaparecida a obrigação principal, a retribuição poderá ainda
ser devida); consensual (se aperfeiçoa pela vontade das partes,
independentemente da entrega da coisa), e formal (exige forma escrita). Ib
id, p. 411/413.
Renúncias
ao benefício de ordem. Art. 828, I, Código Civil: Não aproveita este benefício
ao fiador: I - se ele o renunciou expressamente; (...)”
“(...)
na fiança mercantil, não existia o benefício [arts. 256 a 264 do Código
Comercial, revogados pelo CC/02], salvo ressalva das partes, porque a fiança
presumia-se solidária. O benefício estatuído na lei civil anterior decorria do
caráter subsidiário e acessório da fiança. Na prática, porém, as partes sempre
buscavam sistematicamente equiparar o fiador a devedor solidário, como reforço
da garantia.”Ib id, p. 420.
Enunciado
364 CJF/STJ:
No contrato de fiança é nula a cláusula de renúncia antecipada ao benefício de
ordem quando inserida em contrato de adesão.
“A
pessoa jurídica pode prestar fiança nos termos de seus estatutos e instrumentos
reguladores. Os mandatários necessitam de poderes expressos. (...) Na concessão
pela sociedade, é dispensável a outorga. O que se examina é a legitimidade de o
diretor ou gerente, ou quem lhe faz as vezes, prestar fiança. Se a fiança é
prestada por comerciante individual, a situação é idêntica à de qualquer pessoa
natural, pois seu patrimônio integral será onerado. Nesse caso, exige-se
evidentemente a outorga conjugal.”Ib id, p. 416 e 418.
Formalização
da extinção. Hipóteses:
Art.
835, CC. Prazo indeterminado. Notificação do afiançado. Higidez da garantia
após 60 dias da notificação. Norma de ordem pública. Renúncia convencional é
nula. (Flávio Tartuce. Manual de direito civil: volume único. 3. ed.
rev., atual. eampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013, p.
796.)
Por
exceções pessoais do fiador ou do devedor (ex.: compensação, pagamento,
prescrição etc.). Art. 837, CC.
Por
sentença judicial ou por atos do credor, em conjunto ou não com o devedor
(Arts. 834, 838 e 839, CC).
Cartas de Crédito
(UCP 600).
Cartas de Crédito
(UCP - Uniform Customs and Practice, da CCI
– Câmara de Comércio Internacional, Paris, publicação 600)
FIM.
